Compliance: rozpoznání regulatorního zajetí

Regulátor má chránit veřejný zájem před riziky, která přináší činnost regulovaných subjektů. Regulatorní zajetí (regulatory capture) je stav, kdy regulátor místo toho slouží převážně zájmům těch, které má regulovat. Nemusí jít o korupci; zajetí často vzniká postupně, sdílením informací, lidí a pohledu na svět. Kniha zkoumá, jak se mění to, co člověk považuje za realitu, pod vlivem prostředí, které tuto realitu interpretuje; regulatorní zajetí je institucionální podobou téhož procesu – regulátor začne vidět svět očima regulovaného odvětví.

Doména a problém

Stigler (1971) formuloval ekonomickou teorii regulace, podle níž je regulace často „získávána“ odvětvím a navrhována a provozována hlavně v jeho prospěch, protože organizované zájmy menšiny mají silnější motivaci a lepší prostředky ovlivňovat regulaci než rozptýlené zájmy veřejnosti. Laffont a Tirole (1991) rozpracovali tuto myšlenku v rámci teorie informační asymetrie: regulátor závisí na informacích, které má regulovaný subjekt, a ten je může poskytovat strategicky.

Carpenter a Moss (2013) ve sborníku Preventing Regulatory Capture upozornili, že pojem se často používá příliš volně a že zajetí je třeba prokazovat, ne předpokládat: vyžaduje doložit, že regulace se odchýlila od veřejného zájmu a že se tak stalo záměrným působením odvětví. Kwak (2013) ve stejném sborníku popsal kulturní zajetí: regulátoři přebírají pohled odvětví ne kvůli úplatkům, ale kvůli sdílené identitě, sociálním vazbám, společnému vzdělání a vnímanému statusu odvětví.

Dobře doloženým příkladem je certifikace letadla Boeing 737 MAX. Zpráva výboru Sněmovny reprezentantů USA pro dopravu a infrastrukturu z roku 2020 popsala, jak delegování částí certifikace na zaměstnance výrobce a tlak na rychlost a náklady přispěly k tomu, že podstatné informace o systému MCAS nebyly regulátorem dostatečně posouzeny; dvě havárie v letech 2018 a 2019 si vyžádaly 346 obětí.

Průnik s epistemickou anihilací

Kniha popisuje hermeneutický outsourcing – předání výkladu reality jiné instanci. Regulátor, který závisí na datech, analýzách a odbornících regulovaného odvětví, postupně přebírá i jeho výklad: co je riziko, co je přiměřené, co je „nerealistický požadavek“. Tento proces je obdobou toho, co kniha u jednotlivců popisuje jako přejímání rámce autority, a vede k epistemické monokultuře uvnitř regulační instituce.

Druhým průnikem je výroba pochybností. Oreskesová a Conway (2010) popsali, jak tabákový průmysl a později další odvětví financovaly výzkum a komunikaci, jejichž cílem nebylo prokázat opak vědeckého konsenzu, ale udržet dojem nejistoty, který oddaloval regulaci (viz Manipulace tabákového průmyslu a Popírání klimatické změny). Kniha tento mechanismus popisuje jako pseudo-kontroverzi a indukovanou pochybnost. Historie FDA a opioidů ukazuje, jak může nedostatečně zpochybněné tvrzení výrobce o nízkém riziku závislosti ovlivnit regulaci i klinickou praxi.

Rozpoznávací znaky

Literatura uvádí jako znaky možného zajetí otáčivé dveře (časté přechody pracovníků mezi regulátorem a odvětvím), závislost na datech odvětví bez nezávislého ověření, asymetrii přístupu (odvětví má k regulátorovi výrazně lepší přístup než spotřebitelé či pacienti), jazyk regulátora převzatý od odvětví, opakované odklady regulace s odkazem na „nejistotu“, delegování dohledu na samotné regulované subjekty bez kontroly a reakci na kritiku, která brání odvětví spíš než veřejný zájem. Kniha k tomu nabízí příbuzné techniky Board Capture a Peer Review Capture. Podle Carpentera a Mosse (2013) je však třeba znaky posuzovat opatrně: blízkost regulátora a odvětví může být i nutnou podmínkou odbornosti.

Rámec: právo, standardy a odpovědnost

Pojistky proti zajetí stanoví předpisy o střetu zájmů (v Česku zákon č. 159/2006 Sb., o střetu zájmů), pravidla pro přechod úředníků do soukromého sektoru, povinnost odůvodňovat rozhodnutí a soudní přezkum správních rozhodnutí. Transparentnost lobbingu je v EU řešena rejstříkem transparentnosti institucí EU. Unijní agentury a národní regulátoři mají pravidla nezávislosti; jejich účinnost závisí na praxi.

Ochranná opatření

Mezi pojistky, které zajetí omezují, patří nezávislá expertíza (vlastní analytická kapacita regulátora, nezávislý výzkum), vyvážený přístup zájmových skupin a veřejné konzultace, transparentnost kontaktů s regulovanými subjekty, ochladné lhůty pro přechody mezi regulátorem a odvětvím, povinnost odůvodnit rozhodnutí s uvedením zdrojů, vnější přezkum (parlament, auditní instituce, soudy) a ochrana oznamovatelů uvnitř regulátora (viz Mechanismus oznamovatelů). Uvnitř regulátora pomáhá red team a předběžná pitva u zásadních rozhodnutí (viz prevence konfirmačního zkreslení).

Pro organizace v regulovaném odvětví je regulatorní zajetí zdánlivě výhodné, ve skutečnosti rizikové: oslabuje důvěru veřejnosti v celé odvětví a po krizi vede k tvrdší regulaci. Odpovědné organizace proto podporují nezávislost regulátora.

Lidský rozměr a zotavení

Obětmi regulatorního zajetí jsou lidé, které měla regulace chránit – pacienti, cestující, spotřebitelé, obyvatelé. Často se o selhání dozvídají až po škodě, a pak čelí instituci, která své selhání popírá. Zkušenost zrady institucí, které měly chránit, popisuje Freydová (1996) jako betrayal trauma a Smithová a Freydová ji později rozšířily na institucionální zradu. Pro pracovníky regulátora, kteří se zajetí bránili, je zkušenost marginalizace a frustrace podobná zkušenosti oznamovatelů v jiných organizacích.

Přesah do dalších oborů

Zajetí není jen otázkou státních regulátorů. Ve vědě se projevuje jako zajetí recenzního řízení nebo odborné společnosti zájmovou skupinou; ve zdravotnictví jako vliv výrobců na doporučené postupy; v médiích jako závislost redakcí na zdrojích, o nichž píší; ve sportu jako vliv klubů na disciplinární orgány; v náboženských a jiných skupinách jako situace, kdy kontrolní orgány skupiny ovládá ten, koho mají kontrolovat. Kniha tyto mechanismy rozvádí u institucionální anihilace. Společné je, že kontrolor přebírá perspektivu kontrolovaného a přestává vidět to, co by z vnějšku bylo zřejmé.

Ilustrativní scénář

Hypotetický, anonymizovaný scénář. Národní regulátor posuzuje bezpečnost nového typu zdravotnického prostředku. Většinu dat dodává výrobce, posudek připravuje externí expert, který dříve pro výrobce pracoval, a veřejná konzultace se omezí na odborné společnosti s granty od výrobců. Pacientská organizace upozorní na hlášení komplikací, která výrobce v datech nezmínil. Regulátor posouzení pozastaví, vyžádá si nezávislou analýzu a upraví pravidla pro střet zájmů externích expertů. Výrobek je nakonec schválen s omezeným použitím a povinností sledovat komplikace – rozhodnutí, které by bez nezávislého hlasu nevzniklo.

Meze a otevřené otázky

Regulatorní zajetí je obtížné prokázat a pojem se snadno zneužívá k zpochybnění jakékoli regulace, která se někomu nelíbí. Otevřenou otázkou je, jak budovat regulátory, kteří jsou odborně blízko odvětví, a přesto si uchovají nezávislý úsudek, a jak měřit, zda pojistky skutečně fungují.

Literatura

• Carpenter, D., Moss, D. A. (eds.) (2013). Preventing Regulatory Capture: Special Interest Influence and How to Limit It.
• Freyd, J. J. (1996). Betrayal Trauma: The Logic of Forgetting Childhood Abuse.
• Kwak, J. (2013). Cultural capture and the financial crisis.
• Laffont, J.-J., Tirole, J. (1991). The politics of government decision-making: A theory of regulatory capture.
• Oreskes, N., Conway, E. M. (2010). Merchants of Doubt.
• Smith, C. P., Freyd, J. J. (2014). Institutional betrayal.
• Stigler, G. J. (1971). The theory of economic regulation.
• U.S. House Committee on Transportation and Infrastructure (2020). Final Committee Report: The Design, Development & Certification of the Boeing 737 MAX.

Související

Mezioborové mosty

• NIS2 a integrita rozhodování – dozor a compliance na oko.
• Narativní válka v due diligence – regulátor v příběhu silnější strany.
• Prevence konfirmačního zkreslení – pojistky v rozhodování.

Techniky a historie

• EA-2.4.1 Board Capture – zajetí řídicích orgánů.
• Manipulace tabákového průmyslu – výroba pochybností.
• FDA a opioidy – selhání regulace.

Pojmy a organizace

• Hermeneutický outsourcing – převzetí výkladu.
• Betrayal trauma – zrada institucí.
• Mechanismus oznamovatelů – hlas zevnitř.